O Direito Administrativo é marcada pelo estudo dos princípios norteadores da atuação administrativa, especialmente os dispostos no art. 37 da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (..).
Destes, o princípio da eficiência tem aplicação prática relevante, pois conforme Marçal Justen Filho “consiste em considerar a atividade administrativa sob prisma econômico e político. Como os recursos públicos são escassos, é imperioso que sua utilização produza os melhores resultados econômicos, do ponto de vista quantitativo e qualitativo (…).”(JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 503.)
Há também o princípio da economicidade, estabelecido no art. 70 da Constituição Federal: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Sobre o tema, Paulo Soares Bugarin :
“o gestor público deve, por meio de um comportamento ativo, criativo e desburocratizante tornar possível, de um lado, a eficiência por parte do servidor, e a economicidade como resultado das atividades, impondo-se o exame das relações custo/benefício nos processos administrativos que levam a decisões, especialmente as de maior amplitude, a fim de se aquilatar a economicidade da escolha entre diversos caminhos propostos para a solução do problema, para a implementação da decisão.” (BUGARIN, Paulo Soares. O Princípio Constitucional da Eficiência, um Enfoque Doutrinário Multidisciplinar. Brasília: revista do Tribunal da União – Fórum Administrativo, mai/2001, p. 240)
Embora amplamente conhecidos, a administração Pública ainda encontra dificuldades para torná-los efetivos, visto que muito do dinheiro público se perde com obras e serviços inacabados, sem perspectiva de resultado proveitoso ao interesse público.
Com o objetivo de mudar esse cenário, a nova lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) aborda um novo critério de julgamento, o do “maior retorno econômico”. O artigo 39 da novel lei estabelece sua aplicação: Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.
Tratando do contrato de eficiência, com aplicação do critério de julgamento “maior retorno econômico”, o art. 144 e respectivos parágrafos da Lei 14.133/2021 dispõem:
Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabili+B2:W70dade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.
§ 1º O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.
§ 2º A utilização de remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração para a contratação.
O contrato de eficiência configura um incentivo à excelência em meio a execução progressiva do objeto, que muitas vezes não pode ser satisfeito de imediato, exigindo que o particular se esforce para alcançar o resultado minimamente esperado, despendendo o melhor do seu “Know-How”.
Por outro lado, a remuneração variável estabelece um prêmio ao particular por uma atuação superior ao exigível, com a possibilidade de receber mais do que originalmente previsto, respeitado o limite orçamentário fixado. Contudo, o desempenho em nível superior deve ser relevante para o ente contratante, de forma que não há espaço para remuneração variável quando a qualidade superior for indiferente ao fim pretendido pela administração.
Há pelo menos dois interesses contrapostos, isto é, o da satisfação da administração em contrapartida a melhor remuneração do particular em ser bem remunerado, convergindo sempre para o melhor resultado na Execução dos Contratos.
Embora seja uma novidade, o Contrato de Eficiência tem raízes constitucionais, podendo ser um grande aliado da Administração Pública no combate a ineficiência.
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